(28)我国《宪法》第38条规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。

可见，平衡论本质上就是控权论，两者只是从不同的角度表达同一个观点。这并非法律文化的传统使然。

[25]54在平衡论者看来，实现权力与权利之间的妥善协调，而不是一味地控制权力或者关注行政效率，才是行政法学的根本任务。江必新《论行政诉讼中的肯定裁判》，载《法学杂志》1988年第6期，第14-15页。用市场的散在的、个别的与平等的控制来取代官僚控制，也正是在这样的行政改革背景之下，作为市场的基本观念的契约大量地渗透到公共领域中来，并与行政管理的需要‘嫁接。两种平衡理论虽然切入的角度有别，但都将行政应有的定位作为思考行政法学基础理论的背景与前提。参见何海波《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期，第124-146页。

但在中国政府的各项改革和决策推进中，以红头文件形式出现的行政规定扮演了重要角色，如审批制度改革中的权力清单。按照生发于德国的形式法治思路，经过人民选举出来的代表制定的法律具有至高的权威，应该得到全面的贯彻。(1)此次新冠疫情持续时间长、影响面大，自2020年1月20日国家卫生健康委员会发布公告将新型冠状病毒感染的肺炎纳入法定传染病管理，从而正式拉开抗疫序幕以来，迄今已1年有余，且还将继续一段不确定的时间。

然而，多数法院是先阐述正当程序原则或要求，纲要往往是起到补强作用。(2)决策相关信息的公开。(32)具体可以参见《突发事件应对法》(2007)第8条。(63)《行政诉讼法》修改也明文承认了以往实践中已经形成的对行政规范性文件的附带司法审查。

但是，应急指挥机构的下属办公室和工作组、国务院部门的内设机构以及地方政府部门的办公室，(33)既没有宪法和组织法上的独立法律地位，也没有单行法律、法规给予其特别授权。当然，若法院裁判引用软法规则，仅在加强其对硬法规则的解释的说理性，而不是作为解释硬法规则的唯一依据，那么，这并未影响该规则的软法属性。

这些规范性语词的存在，构成了硬法的核心特征之一。凡涨价的，依据《中华人民共和国价格法》以‘哄抬价格定性查处。建立意见沟通协商反馈机制，对相对集中的意见建议不予采纳的，公布时要说明理由。注释： ①软法、硬法混合治理的概念，是由罗豪才、宋功德首次提出，其指向改革开放以来公共领域一直存在的法律治理结构

对这种动态，也有学者表达了担忧：虽然今天的法治行政不能像传统的依法律行政那样简单地以法律为根据，而应在宪法规范和价值指导下强调法律的合宪性、人权保障的目的性，甚至还要将程序的要求囊括在法律之中，但依法律行政的基本原理还是应当重新重视起来，这样才能与宪法对国务院的定位以及与人民代表大会制度相吻合。行政法治更是随着国家任务的转变而呈现出顺应政府职能变化的动态图像。考虑到1988年国务院机构改革首次提出了政府职能转变，更契合第二阶段的特征，本文采周光辉教授的划分标准。普通法系的法治称为rule of law，重在规范统治者行为，希冀以独立于统治者的法律来调整国家与社会、国家与公民之间的关系。

但与给付行政的相对授益性不同，风险行政常常伴随着干预与负担。[31]49这一观察促使部分平衡论者判定，过度控制行政权力或强调管理者的权力，都是失之偏颇的。

控权的触角由此可以深入到执法者的主观动机、目的或者实际考虑的过程。到了90年代后期，内嵌于依法行政的控权理念占据了主导地位，虽然在界定法律优先、法律保护等概念的内涵时，与西方国家的通说并不一致，但法律相对于行政的优越地位，以及非经法律授权不得行政等基本要义，已经成为学界的主流观点，效率价值逐步淡出了核心领域。

尤其是受传统文化和政治体制安排的影响，我国政府从一开始便扮演统领者的角色，并被赋予广泛的裁量权限。而富有意义的反思过程，可以使这样的考验和针对政府行为可接受性的辩论充分展开，可以让实在法建制或执行过程中未被注意或重视的事实和价值，再次引起必要的关注。尽管在特定行政法律关系中，当事人之间的权利义务关系总是显现出某种不对等性，但这种不对等性发生在不同的时空中，可以通过行政实体法、行政程序法乃至行政救济法的制度设计来相互制衡、彼此抵消，最终实现总体上的平衡。因此，要达到总体平衡，平衡论就不能讲‘中庸‘调和，而是主张控制行政权力，同时赋予并强化相对方的权利，其过程归结为‘不对等—不对等倒置—总体平衡，或者是(管理中的)非平衡—(监督中的)非平衡—平衡。有鉴于此，有学者指出当代行政法学的发展方向：要根除各种混乱现象，唯有从明确国家权力界限，转换政府职能开始，明确哪些领域应由国家直接宏观调控，哪些领域应通过间接调控管理，哪些问题应由市场和个人决定，哪些问题应由私法规则解决。详见周光辉《构建人民满意的政府：40年中国行政改革的方向》，载《社会科学战线》2018年第6期，第10-21、2页。

面对当时行政处罚权分属不同机关，多个部门可以对同一领域的违法行为执法的现状，有学者建议设立专门的执法机构，为了避免混淆，法律应对行政执法机构的设立、职能范围等作出明确的规定，使它既隶属于行政机关，又具有一定的独立性，能独立行使行政处罚权[16]19。(21)对我国行政审批制度改革历程的描述及评论，可参见王克稳《我国行政审批制度的改革及其法律规制》，载《法学研究》2014第2期，第3-19页。

参见朱新力《行政滥用职权的新定义》，载《法学研究》1994年第3期，第30-35页。行政合同的契约性源自私法合同的某些本质特征，是私法合同的内在规定性在行政合同中的具体体现，也是行政合同与以‘命令—服从为特征的传统行政行为的区别所在。

英吉利人民受法律治理，惟独受法律治理。市场经济的发展虽促使国务院一再进行审批改革，但在全球化浪潮和风险社会的双重作用下，政府形塑社会的整体任务丝毫未被懈怠。

历史行进的轨迹向我们揭示出行政法治与国家任务之间的内在回应性。尤其是在简易程序和一般程序之外首次引入听证程序，通过类似法庭论辩的程序设计，赋予行政相对人抗衡行政机关的法律地位，最大限度地保障了相对人的合法权益(11)。这些局部的、具体的努力最终都化约为什么才是适合中国的行政法治路径的终极追问。[日]大桥洋一《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，(北京)中国人民大学出版社2008年版。

三、职能转变明晰依法行政的目标 具体的研究内容只是一门学科的形，信奉的价值目标方是学科得以立足的神。王老曾在描述英、法、美行政法学特征时总结：尽管三国研究的范围广狭不同，但有一共同点，就是行政法学中着重研究的是行政行为和行政诉讼。

然而，这些质疑在支持者看来并不构成威胁。政府职能的转变步伐调和了学界关于行政法学价值目标的分歧，更多研究将重心移转到服务行政下的新型行政活动上。

因此，我国行政法对行政机关与相对方权利义务的分配，应该是介于计划经济时期的与当代西方发达国家的一种中间形态。中央逐步意识到，只有厘清政府与市场的界限，明确政府的职能，才能改变现状。

可见，平衡论本质上就是控权论，两者只是从不同的角度表达同一个观点。一种通约的共识受到了部分学者的青睐，被他们视为支撑合法性的根基，尤其表现在对司法判决的支撑作用上。1985年，中国法学会行政法学研究会召开成立大会，将行政立法、行政执法作为会议主题。公共行政改革的浪潮虽然带来各国政府的再造运动进而引发新行政法学的勃兴，但新行政法学的使命与内涵却因社会对政府功能的预期以及市场与政府的不同角力呈现差异化的样态。

社会主义市场经济体制的明确提出，围绕体制转型展开的政府职能转变对中国的行政法学提出了新的挑战。控权理念主导下的域外行政法学基础理论和制度设计虽于80年代初已介绍到中国，却未能与彼时效率就是生命的国内氛围融合。

(23)信赖利益保护原则在引介至我国的初期，与正当期待原则甚至诚信原则并不做严格的区分。[27]68行政权力与公民权利分属两个完全不同的系统，不能成为一对矛盾中的两端，也就不能以是否平衡来评价两者之间的法律关系。

1988年，中央明确提出了转变政府职能是机构改革的关键。在实行全面计划经济的年代，各级政府扮演着明晰方向、确定目标、配置资源、调节生产生活的全能角色，规划和安排人们从出生到坟墓的所有事务。

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